毒品案件上诉成功案例——吴某南贩卖毒品罪一审无期二审改判15年——既未遂之区分 作者：罗小柏     时间：2020-06-15    来源：互联网

【基本案情】

原公诉机关：揭阳市人民检察院。

被告人：吴某南等。

揭阳市人民检察院指控：2017年6月底至7月初的一天，被告人李某为实施贩卖，联系被告人吴某南准备购买毒品。期间，李某到吴某南家中试吸毒品样板，因毒品质量关系，双方未完成交易。同年7月3日，吴某南联系李某，双方商定买卖甲基苯丙胺价格为每千克35000元。当晚22时许，李某携带毒资驾驶摩托车准备到吴某南家中购买甲基苯丙胺，途经惠来县岐石镇览表桥头时被侦查机关设卡拦截，现场从李某身上查获白色封口袋包装的白色晶状物1小包，净重6.5克（经鉴定检出甲基苯丙胺成分），在摩托车座椅下查获人民币236000元。经侦查机关询问，被告人李某供述携带毒资向吴某南购买毒品的情况。

2017年8月2日晚23时许，侦查机关在陆丰市某306房将被告人吴某南抓获，现场在该房间内多处查获多包白色晶状物共31克，检出甲基苯丙胺成分。

上诉人吴某南提起上诉认为：1.双方交易未成功，是犯罪未遂。2.其不是犯意的提起者，也不是毒品的所有者，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯。3.其归案后如实供述犯罪事实。

【裁判结果】

揭阳市中级人民法院于于2018年6月14日作出（2018）粤52刑初39号刑事判决：被告人吴某南犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

宣判后，原审被告人吴某南等对判决不服，提出上诉。

广东省高级人民法院于2018年12月13日作出(2018)粤刑终1122号终审刑事判决：上诉人吴某南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年···；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年···，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年···

【裁判理由】

广东省高级人民法院认为，上诉人吴某南等违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大；吴某南违反国家毒品管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，其行为又构成非法持有毒品罪。吴某南等已着手实施贩卖毒品犯罪，由于意志之外原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在吴某南等贩卖毒品共同犯罪中，吴某南起主要作用，是主犯，依法应对其组织或参与的全部犯罪处罚。吴某南归案后如实供述非法持有毒品的犯罪事实，对其所犯非法持有毒品罪依法可从轻处罚。吴某南等犯罪刑满释放后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应当从重处罚。吴某南因贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法又应当从重处罚。判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟对吴某南的量刑不当，应予纠正。

【案例提示】

本案二审法院审理认为，对于上诉人吴某南的上诉理由及辩护意见，经查，1.上诉人李某归案后稳定供述其与吴某南商定每公斤冰毒35000元后，其筹集236000元找吴某南购买冰毒；上诉人吴某南亦供述每公斤冰毒35000元，且供述平时的交易习惯是现金交易，李某有多少钱就给多少毒品，吴某南与李某的供述能相互印证；交易之前吴某南还安排李某试吸了毒品样品，李某系在携带现金236000元去与吴某南交易的途中被公安机关抓获。因此，原判认定李某携现金236000元向吴某南购买冰毒的证据充分。2.本案虽然没有查获价值236000元的毒品，但吴某南、李某双方已经商定毒品的交易价格并着手进行交易，因李某在携款购毒的途中被公安机关查获而未能完成毒品交易。据此，原判认定吴某南、李某系犯罪未遂正确。3.吴某南是贩卖毒品的上家，在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应对其组织或参与的全部犯罪处罚。4.吴某南归案后对非法持有毒品的犯罪事实如实供述属实，原判已认定并在量刑时作了考量。

【辩护总结】

本案中，一审及二审均认为，因李某系在携带现金去与吴某南交易的途中被公安机关抓获，吴某南等已着手实施贩卖毒品犯罪，由于意志之外原因而未得逞，而认定犯罪未遂。深圳毒品犯罪辩护网创始人、专注毒品死刑上诉、毒品犯罪辩护的罗小柏律师认为，两级法院认定犯罪未遂情节是正确的。

在司法实务中，一审法院普遍认为只要进入交易即构成既遂，这就是所谓的“交易说”，该观点值得商榷，因个案情形不同应具体分析。如本案中，吴某南、李某毒品交易未成功，本案没有查获准备交易的毒品实物，双方毒品交易的实际数量还存在不确定因素,因此,认定未遂是对的。

但本案引发思考的是，既然认定吴某南已构成贩卖毒品罪，按照相关会议纪要规定从行为人车上、住所等地查获的毒品也应当认定为贩卖数量，即推定行为人主观上对上述地点查获的毒品用于贩卖，而本案对此却认为另行构成非法持有毒品罪，值得探讨。

执业过程中经常有家属咨询贩毒怎样判刑，毒品案件上诉如何能改判？罗小柏律师愿为您答疑解惑。

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