造法需合法，“代购毒品入罪”不可任性 作者：罗小柏     时间：2020-06-15    来源：互联网

造法需合法，“代购毒品入罪”不可任性——基于《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》（浙高法〔2018〕40号）的出台实施

2018年8月3日，浙江检察网天台讯《无偿代购毒品，该当何罪》案例：犯罪嫌疑人陈某曾多次因吸毒受到行政拘留的处罚，2018年3月19日，陈某又因吸毒被公安机关处以社区戒毒3年的处罚。陈某本身是个“瘾君子”，身边有吸毒和贩毒的朋友。2018年5月，葛某欲吸食毒品，没有购买渠道，便请有“门路”的陈某帮忙，陈某通过自己的渠道联系到了毒贩许某，拿着葛某给付的毒资从许某处购得约半克冰毒，交于葛某。差不多过了一个月的时间，陈某又应朋友王某的要求，再次联系到许某，以事先约定好的价格代为购买了约1克冰毒。王某通过微信转账的方式事先向陈某交付了毒资。天台县检察院审查后认为，陈某明知他人贩卖毒品却仍然从中搭线，将毒品转移给购买者，促成交易，具有严重的社会危害性。即便他没有收取代购费，也没有“截留”冰毒“蹭吸”，但其行为依然构成犯罪。8月1日，陈某因涉嫌贩卖毒品罪被依法批准逮捕。”该案中陈某涉罪被依法逮捕的“法律依据”系由浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合出台的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》（浙高法〔2018〕40号）（以下或简称“会议纪要”）[1]。

     该《会议纪要》第一条、第三条第三项规定：“行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的，应当认定为贩卖毒品的行为。确属为吸毒者代购毒品且未从中牟利构成其他犯罪的，也应依法定罪处罚。前款所称的代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。”“代购者在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”以及其他费用的，或者从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处。“

    上述案例及《会议纪要》中的相关规定引发了专注毒品死刑上诉、毒品犯罪辩护的罗小柏律师一连串思考：陈某的无偿代购毒品行为是否构成犯罪？浙江省天台县人民检察院依据地方出台的《会议纪要》是否合法有效？浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合出台的《会议纪要》是否涉嫌越权制定司法解释性质的文件且与最高人民法院的相关会议纪要内容相冲突？笔者作为专注毒品犯罪辩护的律师，当然地认为，上述案例中陈某的行为不构成贩卖毒品罪，上述会议纪要中的相关条款应当停止执行。

    一、“代购毒品”行为的认定

    “代购”，是一个当今生活的热门现象。有人因不易购买某国家或地区销售的化妆品、奶粉、名牌包等，而找人代为购买并衍生出了“代购”这一行业。

   “代购”日常中的意思是指代为购买，在毒品犯罪中还可以扩大包括代为出售的行为，也就是“代购代卖毒品”。顾名思义，代购代卖者必然直接持有毒品。罗小柏律师认为，为买毒者代购的过程中，代购者先从毒贩那里买来毒品，然后再转手给买毒者，如果在转手中赚取了差价，实际上就是一种乘机中间倒卖毒品的行为，符合贩卖毒品罪的特点，应当认定为贩卖毒品罪；如果代购者从中未赚取差价没有牟利，那么其代购行为的性质应当跟从买毒者的实际购买目的进行认定，买毒者为了自吸而购买，数量较小的不构成犯罪，若购买数量达到非法持有毒品罪的追诉标准，代购者即和买毒者一起认定为非法持有毒品罪的共犯。若买毒者是为了贩卖而购买，代购者应当和买毒者一起认定为贩卖毒品罪的共犯。

     对此，最高人民法院在2008年《大连会议纪要》中明确规定：1、有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。2、代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。3、明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。尽管《大连会议纪要》没有解决运输代购毒品行为的性质认定问题（《武汉会议纪要》作了补充完善，本文不讨论该问题），但对“为他人代购毒品行为的定性”之规定仍然是当前实务中现行有效的司法解释性文件，即便2015年《武汉会议纪要》也没有改变“代购”之上述行为定性。

     然而，浙江省高院联合出台的《会议纪要》中将“代购”环节中的毒品卖家限制在必须是吸毒者（托购者）事前的联系人或指定人。通俗地说，浙江省高院联合出台的《会议纪要》认为构成“代购”的前提是买家（吸毒者）和卖家有提前联系或指定，而如果代购者自己联系卖家为吸毒者代购仅用于吸食毒品的行为，即不是“代购”，应入罪。基于此，案例中的陈某涉嫌贩卖毒品罪被批捕就有了“地方依据”。罗小柏律师认为，事实上，该《会议纪要》将“代购”中的毒品卖家作狭义限制解释并用于司法审判实践，严重混淆了罪与非罪的界限、混淆了行政违法和刑事违法的行为，应当停止执行。

    二、“从中牟利”情形之区分

     最高人民法院在2008年《大连会议纪要》中规定，代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。在2015年《武汉会议纪要》中进一步明确了何谓“从中牟利”，即，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。其中，“介绍费”“劳务费”是实践中代购者变相牟利的不同表现形式；“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的”既存在变相加价贩卖毒品的行为，又具有贩卖毒品的故意，应当认定为贩卖毒品罪。

      实践中买毒者给代购者报酬较为常见的是分食毒品，即和代购者一起吸食或者送代购者一些毒品，对这种情况是否认定代购者“从中牟利”，实务中争议较大。2015年《武汉会议纪要》形成过程中，多数意见认为，为他人代购仅用于吸食的毒品并“蹭吸”的行为，根本上是为了满足托购者及代购者自身吸食毒品的需求，故不宜认定为牟利行为；而且，如果对以吸食为目的的托购者认定非法持有毒品罪，对“蹭吸”的代购者认定贩卖毒品罪，也会导致处罚失衡。少数意见则认为，“蹭吸”也是非法获利的一种表现形式，尤其对于多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。鉴于对该问题存在较大分歧意见，还需进一步研究论证，故《武汉会议纪要》没有作出明确规定，实践中应当结合具体案情慎重把握[2]。实务中，代购之前没有特别约定分得毒品作为报酬，而事后买毒者分给代购者少量毒品作为报酬的，一般不认为是“从中牟利”。如果事前就有约定以少量毒品作为报酬，或者代购者主动提出要求获得少量毒品作为报酬的，也可以认为是“从中牟利”。如果代购者分得少量毒品是为了去出售获利的，那么应当从分得毒品开始就认定为贩卖毒品罪的既遂。

     如前所述，“获取部分毒品视为从中牟利”的前提是要区分“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的”“事前就有约定以少量毒品作为报酬”“代购者主动提出要求获得少量毒品作为报酬的”等多种情形，而对于“蹭吸”或者“事前无约定事后分得少量毒品作为报酬的”，最高人民法院对此并未认定为“从中牟利”。而浙江省高院在上述《会议纪要》第三条中不区分以上情形，直接将“获取部分毒品的“规定”视为从中牟利“，如此扩大解释降低了入罪标准，加大了刑罚的打击面，显然与最高人民法院的规定相冲突。

     当然，只有为他人代购仅用于吸食的毒品的，才需要根据是否从中牟利判断能否认定为贩卖毒品罪。如果明知托购者实施贩卖毒品犯罪而为其代购毒品的，无论是否牟利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。从另一个角度看，如果代购者从代购行为中牟利、加价或者变相加价贩卖毒品的，无论其为他人代购的毒品是否仅用于吸食，均构成贩卖毒品罪。罗小柏律师认为，本案中，陈某非居间介绍人，没有“搭线”促成交易的行为，只有为他人代购仅用于吸食的毒品（数量未达到较大）且无牟利行为，当然不构成犯罪。

  三、《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》（浙高法〔2018〕40号）之效力认定

     除上述与最高人民法院规定冲突之外，浙江省高院联合出台的《会议纪要》第二条还规定“行为人提出系代购毒品未从中牟利的，应当提供具体线索或者材料”，即要求行为人自己举证证明没有牟利。该内容明显违反了《刑事诉讼法》第五十一条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”的强制性规定。禁止自证清白已经成为刑事司法实务界的共识，经济发达的浙江省没有理由倒行逆施。

     且，《刑事审判参考》总第99集第1014号刘某芳贩卖毒品案中，明确不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪。有证据证明行为人为吸食毒品者代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，不应以犯罪论处。证明行为人是否具有牟利目的的举证责任应当由公诉机关承担，举证不能的，应当依法认定行为人不具有牟利目的。

     《中华人民共和国立法法》第一百零四条明确规定“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”这就意味着，只有最高人民法院和最高人民检察院才有权力作出司法解释，地方法院并没有权力。早在2012年1月份，最高人民法院和最高人民检察院联合下发了《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》。该通知规定，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。因此，浙江省高院联合出台的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》（浙高法〔2018〕40号）不具有法律效力，不应成为浙江省司法实务的裁判依据。

      深圳毒品犯罪辩护网创始人、专注毒品犯罪、毒品死刑案件上诉的罗小柏律师认为，严厉打击毒品犯罪、减少毒品流通，应当从源头上遏制，加大对吸毒者、代购者实施毒品犯罪的打击力度。但，法无明文规定不为罪，地方出台“规定”造法应合法。

注解：

    [1]关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要（浙高法〔2018〕40号,2018年3月22日印发）为维护社会管理秩序，有效打击毒品犯罪，省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅对行为人为吸毒者代购毒品的行为进行了专题研究，并达成共识,纪要如下：

一、行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的，应当认定为贩卖毒品的行为。确属为吸毒者代购毒品且未从中牟利构成其他犯罪的，也应依法定罪处罚。

前款所称的代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。

二、行为人提出系代购毒品未从中牟利的，应当提供具体线索或者材料。侦查机关应当对相关线索或者材料进行调查核实。

三、代购者向托购者收取必要的交通、食宿等开销，不属于从中牟利。但代购者应当如实供述毒品来源、价格、食宿地点、交通路线、交通方式及具体开支等，提供相关材料，以供核查。

根据前款查证属实的交通、食宿等证据，证明代购者运输了毒品且毒品数量达到较大以上的，对代购者、托购者以运输毒品罪的共犯论处。

代购者在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”以及其他费用的，或者从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处。

四、行为人为吸毒者代购并运输毒品的事实清楚，证据确实、充分，但没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。

本纪要自下发之日起执行。如有新的规定，按照新的规定执行。

[2] 高贵君等（最高人民法院刑五庭），《人民司法·应用》2016年第13期，人民司法杂志社2016年版。

     本文由罗小柏律师发表在《深圳律师》杂志2019年第一期、总第78期。罗小柏律师个人专著《常见毒品犯罪实务指引——办案思维与疑难解析》（中国检察出版社2018年3月出版）。联系电话：13924655196。

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。