非法持有毒品85克海洛因认定未遂判决四年有期徒刑 作者：罗小柏     时间：2020-06-15    来源：互联网

非法持有毒品85克海洛因认定未遂判决四年有期徒刑

深圳毒品犯罪辩护网、专注毒品犯罪辩护的罗小柏律师认为，非法持有毒品罪的主观方面是一种直接故意，即明知是毒品、明知是非法还持有。作为一种直接故意犯罪，相对于非法持有毒品罪实际持有毒品的既遂形态，按照既遂犯“构成要件齐备说”的通说，自然存在非法持有毒品犯罪预备、未遂、中止的未完成形态。

　  2008年时任最高人民法院副院长的张军在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会》上的讲话中提出：“关于毒品犯罪的既遂未遂问题，对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。例如，毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中被抓获的，对于卖方而言，仍应当按照以上原则认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，或者是为卖而通过走私、制造获得了毒品，如其毒品系祖上传下来的，尚未出手即被查获，也可以认定为犯罪未遂；对于买家，因尚未与卖方进行实际交易，应当认定为犯罪未遂。”可见最高人民法院对此种情形也认为应定犯罪未遂。　

如广东省高级人民法院在(2017)粤刑终1176号案件二审中认为，上诉人全兴平贩卖海洛因3084.6克、甲基苯丙胺片剂79.9克，原审被告人欧进成贩卖海洛因80.1克，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人罗超坚非法持有海洛因85.02克，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人罗超坚非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款而尚未拿到手，没有证据证实罗超坚持有的目的是贩卖，故而不能定罗超坚贩卖毒品罪，只能定非法持有毒品罪的未遂，可减轻处罚。原审也认为，尽管罗超坚已与上家欧进成商谈好价格和数量，且已将购毒款交给欧进成，是已着手进入实行阶段，而非单单商议价格、数量、交易地点等犯意联络的预备阶段，只差交付给罗超坚即完成毒品所有权的转移，实现罗超坚对毒品的持有，由于双方均被公安人员抓获这一意志以外的原因，而未能得逞，故应认定罗超坚为非法持有毒品罪的未遂。

　 该案例中，原审认为，被告人罗超坚非法持有毒品既遂的4.92克海洛因未达到定罪标准(刑法规定是10克)，未遂的80.1克海洛因达到定罪标准，且数量大(50克以上)，法定刑在7年以上。被告人罗超坚尚未实际持有80.1克海洛因，未实际危害到社会，故法院按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚，并考虑到其非法持有既遂的4.92克海洛因，酌情从重处罚，对被告人罗超坚犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑4年，并处罚金4万元。 从刑事政策的角度，没有实际拿到毒品而认定为非法持有毒品既遂，量刑在有期徒刑7年以上，有失公允，量刑过重；如果认定不构成犯罪，不仅违反刑法理论(犯罪的未完成形态并非无罪)，也有放纵涉毒行为人之嫌。

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