林某贩卖毒品一审九年二审变更罪名改判五年半 作者：罗小柏     时间：2020-06-15    来源：互联网

林某贩卖毒品一审九年二审变更罪名改判五年半

【基本案情】

广东省汕尾市人民检察院指控：

2016年12月29日，被告人洪某与被告人林某联系购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）后携带人民币9.49万元和假人民币22万元，雇请被告人李某开车前往陆丰市东海镇。林某则准备了4小包冰毒作为样品和约1000克假冰毒，意欲将假冰毒卖给洪某骗取钱财。当天21时许，洪某、李某与林某准备进入陆丰市东海镇某酒店8601房商谈交易毒品时被抓获，民警从林某身上查获疑似毒品4小袋（重13.4克），从林某摩托车车箱内查获疑似毒品1包（重995.5克），从洪某身上及车上查获真人民币9.49万元和假人民币22万元。经鉴定，上述995.5克疑似毒品未检出常见毒品成分，上述22万元系假人民币。

【裁判结果】

广东省汕尾市中级人民法院于2017年11月27日作出（2017）粤15刑初130号刑事判决：被告人林某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年。

宣判后，被告人林某等不服，提出上诉。

广东省高级人民法院于2018年8月13日作出（2018）粤刑终259号刑事判决：上诉人林某犯非法持有毒品罪、诈骗罪，合并执行有期徒刑五年六个月。

【裁判理由】

上诉人林某以非法占有为目的，意图使用假毒品冒充真毒品骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪。林某还持有数量较大的毒品甲基苯丙胺，其行为又构成非法持有毒品罪。林某为了骗取洪某的财物而准备了假毒品冒充真毒品，但在完成交易之前被抓获归案，其已着手实行诈骗犯罪，但由于其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。林某上诉认为其行为不构成贩卖毒品罪理由成立，予以采纳。

【案例提示】

关于上诉人林某的上诉理由。经查，侦查机关抓获林某后在身上查获13．4克毒品并在其摩托车上查获995．5克假毒品，林某归案后一直供称该13．4克毒品系其向他人购买用于自己吸食而该995．5克假毒品系其在路边捡拾所得，其意图将13．4克毒品作为样品供洪某验看而将995．5克假毒品冒充真毒品诈骗洪某。根据本案实际情况，现有证据不足以证明或推定林某主观上具有贩卖毒品的故意，不足以认定其行为构成贩卖毒品罪。因此，林某上诉辩称原判认定其犯贩卖毒品罪适用法律错误理由成立，予以采纳。

【辩护总结】

执业过程中经常有家属咨询贩卖、运输毒品案件怎么判刑，毒品案件上诉如何能改判？深圳毒品犯罪辩护网创始人、专注毒品犯罪辩护及死刑复核的罗小柏律师认为，通过证明被告人的主观意图为诈骗而非贩卖，将处罚较重的贩卖毒品罪拆分为处罚较轻的非法持有毒品罪和诈骗罪是本案二审改判的关键。

泰和泰（深圳）律师事务所合伙人罗小柏律师认为，根据相关司法解释的规定，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。本案中，林某明知摩托车箱内的毒品为假毒品，而欲以样品骗取洪某的信任，使其陷入错误认知而处分财产，构成诈骗罪；又非法持有数量较大的甲基苯丙胺作为样品，构成非法持有毒品罪，同时林某归案后一直稳定供述样品系自己吸食所用，无其他证据证明或推定林某有贩卖样品的故意，因此不构成贩卖毒品罪，二审法院依法改判。

本案是典型的定性辩护，在查明事实的基础上将重罪拆分为轻罪，从而有效的缩短被告人的刑期，做到定罪精准，罚当其罪。

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