非法持有毒品自首，一审获刑6年，二审定免于刑事处罚 作者：未知     时间：2020-06-15    来源：互联网

　　案情简介：

　　某甲之前因贩卖毒品而被判处多年有期徒刑。刑满释放之后，某甲因良心发现，又将还藏在家中的100克毒品海洛因拿出来自首，一审法院以非法持有毒品罪判处某甲6年有期徒刑。之后，二审法院改判，定非法持有毒品罪但免于刑事处罚。

　　观点

　　对于本案中的犯罪行为的认定没有过多的争议，因为某甲将100克的毒品藏在家中持续了一段时间并且具有非法持有毒品的犯罪故意，这在客观上和主观上都符合非法持有毒品罪的构成要件。因此定某甲构成非法持有毒品罪没有过多的异议。又根据某甲所持有毒品的数额以及自首的相应情节，依照我国刑法规定，那么判处某甲6年有期徒刑似乎是合乎法理的，一审判决好像没有问题。不过这样的判决能被大众所接受吗，能为基本的法理情理所包容吗？

　　在这里可以看出，二审的改判就是为了解决这一问题，判决结果能让人接受，不过法律评定的过程却不能尽如人意。在二审中，法院是按自首条款中“犯罪较轻”来解决该犯罪能否免于刑事处罚问题（根据刑法第67条第1款规定，自首且犯罪较轻的，可以免除处罚的）。但有人会提出疑问，在法理上会有个重复评价的问题。因为依照我国刑法规定，非法持有毒品海洛因100克属于刑法规定的严重情节，与判决时所援引的“自首且犯罪较轻”条款有矛盾之处，存在矛盾评价的问题。此时，就必须对自首条款中的“犯罪较轻”进行解释。如果将“犯罪较轻”的情形包括人身危险性，不单单从犯罪情节进行考量，那么同时适用两个法条将不会出现评价的问题。可是这样的解决方式并不能令人满意，那么是否有更为合适的解决方案？这出现的问题值得我们反思。

　　反思

　　学习刑法的同学都应该知道在刑法理论中，持有型犯罪是不存在犯罪中止的。因此本案由于不能突破现有的刑法理论，而不能将某甲定为非法持有毒品罪的犯罪中止。但如果刑法理论不能很好地服务于司法实践，不能将实践中遇到的问题有效地解决，那么刑法理论将不会得到进步。

　　首先，持有型犯罪若能存在犯罪中止的话，可以做到罪刑相适应；其次，如贩卖、运输毒品等高度犯罪行为一般都有被认定为犯罪中止的可能性，可是如持有毒品等低度犯罪行为却不能被认定为犯罪中止，这并不能让众人接受。

　　按照现有的刑法理论，故意犯罪既遂之后即使犯罪结果消除了也不可能构成犯罪中止，这是由犯罪中止的时间性所决定。在持有型犯罪中只要行为人对持有的毒品在一定的时间内(无论时间长短)有持续的持有行为，除非时间过短不足以说明行为人有支配毒品的故意。但是由于持有型犯罪构成既遂状态的特殊性，在该罪达到既遂状态之后其不法状态仍然会持续一段时间，所以与状态犯不同，持续犯在出现法益侵害的结果之后其侵害状态仍不会停止。因此持有型犯罪是否有犯罪中止一说，有人的观点可以通过持有型犯罪既遂形态成立来解决。持有型犯罪所侵害的法益是社会管理秩序，如果行为人所实施的行为方式并未实质危害到社会管理秩序，也就是没有达到得逞的程度就不能硬性地认定为构成既遂状态。如同不能一着手持有型犯罪就视为构成持有型犯罪的既遂状态。在本案中，我们认定持有型犯罪是否构成既遂状态，除了要看是否危害到社会管理秩序，还要看该持有行为是否存在危害到社会管理毒品秩序的危险，在本案中由于行为人只有将毒品藏在家中的故意，并无将毒品贩卖至社会中的故意，所以很难认定该行为有促成危害到社会管理毒品秩序的危险，也就不能认定为该行为可以构成既遂状态。如果按照这一观点来说，持有型犯罪还是可以构成犯罪中止的。而且刑法没有规定“犯罪中止”的法条并不能适用刑法分则中某些罪名，所以按照理解来说，持有型犯罪也是可以存在犯罪中止的停止形态。

　　除了以上的观点，笔者认为可以通过区分持续犯与状态犯的犯罪结果情形的不同来划分不同的犯罪中止，当然这一观点是建立在对现有刑法进行修正的基础上，所以只是一种抛砖引玉的看法。

　　总之，对持有型犯罪可以认定为犯罪中止，那么将对司法实践带来定性的方便，而且可以使行为人有较轻的刑事处罚也能做到罪刑相适应并且能让行为人有更大的改造可能性。不过关于本案，仁者见仁智者见智，我们只能提出自己的拙见，以期刑法理论未来的进步。

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