在贩卖毒品犯罪中如何认定行为人“以贩养吸”？ 作者：罗小柏     时间：2020-06-15    来源：互联网

         对于如何理解与界定毒品犯罪中的“以贩养吸”？司法实践中存在着两种观点：一种观点认为，只要被告人有贩毒的事实，且本身又是吸毒人员，那么其贩卖毒品的犯罪所得就是为其吸食毒品提供了经济支持，就应当认定为“以贩养吸”。而以贩养吸的被告人对其将来要贩卖的毒品所持的主观心态是一种概括的故意，故在其住所或身上又查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量中。这种观点由于不需要考虑被告人对后查获的毒品如何供述，也无需考察被告人经济状况、吸贩毒的具体经历等，操作简单易行，因此在司法实践中受到很多人的“青睐”。

       另一种观点则认为，按照刑法解释规则和罪刑法定原则，“以贩养吸”应理解为行为人不仅既吸毒又贩毒，而且应以其贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源。只有如此才能认定行为人对查获的其他毒品也存在贩卖的概括故意，从而将其计入贩卖毒品的数量中。而如何认定“行为人以其贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源”，则更应从被告人供述的主观心态、有证据证明的被告人的经济状况、收入来源、以往吸贩毒的经历、本次贩毒的具体情况等多角度、全方位的予以考察，综合全案情况，最终得出合情、合理、合法的结论。

         深圳毒品犯罪辩护网罗小柏律师同意第二种观点。“以贩养吸”严格来讲并不是刑法中的专业用语，但《大连会议纪要》中将其作为界定被告人罪与非罪、此罪与彼罪的重要依据，因此，我们在理解“以贩养吸”时亦可参照刑法解释的规则和方法。一般认为，刑法解释方法分为两大类，即文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。论理解释是指参酌刑法产-生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

        深圳刑事辩护律师罗小柏律师认为对“以贩养吸”的理解也可从以下几方面入手：

      （一）从文理解释的角度考察，“以贩养吸”中的“贩”和“吸”都比较容易理解和认定。“贩”即指贩卖毒品，被告人要有贩卖毒品的事实；“吸”是指吸食毒品，即被告人系吸毒人员。而容易产生分歧的就在对“养”字的理解上。“养”在《现代汉语词典》里有饲养、生育、供养等多个含义，而“以贩养吸”中的“养”显然应当指“供养”，即提供主要的生活资料或生活费用。可见，从文意本身来理解“供养”应是一个日常性的行为，其要成为被供养者的“主要生活来源”或“唯一生活来源”才能称其为“养”。如果仅是偶尔的给予一点生活资料或生活费用，我们一般描述为“接济”、“帮助”，但显然不能称为“供养”。因此，“以贩养吸”的“养”应理解为贩毒为吸毒提供“唯一的或主要的经济支持”而不是如本案一审公诉机关理解的仅仅“提供经济支持”。第一种观点不仅曲解了“以贩养吸”的本意，也导致司法实践中对毒品犯罪被告人“以贩养吸”，情形认定的无限扩大化，违反了罪刑法定原则。

       （二）从论理解释的角度考察，对刑法条文进行解释时，可以采用当然解释、体系解释、目的解释等多种不同的解释方法，但无论采取何种方法，其解释必须符合罪刑法定原则，解释结论也必须符合该规定的立法初衷和目的。如果严格按照刑法中的犯罪构成理论，贩卖毒品罪不仅要求行为人明知是毒品，而且要求其有向他人贩卖的主观故意，并有出售毒品的行为。但根据《纪要》之规定，只要认定为“以贩养吸”的被告人，则其被查获的还并未向他人出售的毒品就一并认定为其贩卖的数量。这主要是因为司法实践中“以贩养吸”的行为人往往因吸毒而“一贫如洗”，主要是通过贩毒来满足自己吸毒的巨大开销，吸毒成瘾的行为人为了进一步吸毒乃至长期吸毒，非法销售已成为必然，那么从其身上或住地查获的毒品除供其吸食外绝大部分应当就是为了今后贩卖。于是为了贯彻严厉打击毒品类犯罪的立法精神，以求最大限度阻断以贩养吸、以吸促贩的恶性循环，《纪要》就将以贩养吸者的行为视为一个有机联系的整体，推定行为人对其住处或身上查获的毒品也具有贩卖的故意，并将这部分实际还未出售的毒品也计算在贩卖毒品的数量中。但是，基于刑法的最至上原则罪刑法定原则，这种“推定”也不能是无限制无条件的，于是《纪要》设定了“以贩养吸”为其前提条件。基于此，当我们解释“以贩养吸”时就不能再无限扩大其范围。如果不分具体情形，只要是行为人吸毒并因贩毒获利被抓就一律推定其对又查获的其他毒品也有贩卖的故意，将查获的毒品都机械认定为其贩卖的数量，不仅不符合立法的本意和目的，而且这种对案件具体情况不分析、不调查，“一刀切”的处理方式也才真正违背了“法律面前人人平等”的法治精神。

       （三）从司法实践操作的角度考察，将“以贩养吸”理解为行为人以其贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源，在调查取证和事实认定上也并不存在障碍。如被告人自身对毒品用途的供述、可以查明的被告人的经济状况、收入来源、以往吸贩毒的经历、本次贩毒的具体情况等都可以作为法官认定其是否以贩毒所得作为吸毒主要经济来源的依据。例如被告人之前有多次贩毒经历，无正当职业和经济来源，本次从其住处或身上查获的毒品远超过其正常的吸食量，就可以认定为“以贩养吸”，将查获的毒品一并计入贩卖的数量中。当然，实践中的案件情况是千差万别、复杂多样的，因此，整个认定的过程也不可能如套用公式般简单，其中必然会包含着法官的审判智慧和对审判经验的运用。总之，我们认为司法认定标准需要明确，但不应机械，更不能以牺牲罪刑法定这一刑法的根本原则和最基本的公平正义为代价。

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