制造毒品灭失之行为性质界定 作者：罗小柏     时间：2020-06-15    来源：互联网

制造毒品罪是指非法利用毒品原材料加工、提炼、配制毒品的行为，包括从毒品原植物中提炼毒品和利用化学合成方法加工、配制毒品的行为。如果制造毒品失败没有制造出成品或毒品丢失，该行为如何界定？

根据刑法第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】第一款的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。该条第二、三、四款根据毒品数量的多少，配置了相应的法定刑。深圳毒品犯罪辩护网创始人罗小柏律师认为，根据刑法该条规定，对“无论数量多少”，应理解为首先是有“数量”，因为没有“数量”就不存在“多”与“少”的问题。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会（大连）纪要》第四条规定：“已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。”

司法实践中确定制造出的物品是否为刑法规定的毒品，通常需要进行毒品鉴定，这是认定毒品犯罪的依据，也是追究刑事责任的前提。但是对于制毒行为已经完成，成品却已灭失，如被丢弃或吸食，制毒原材料也无法提取的情形，因缺乏必要的毒品鉴定意见，亦没有充分的证据证实所制造出的物品即为刑法规定的毒品的，可以分为以下情况处理。一是在毒品灭失的情况下，仅有被告人供述的，亦缺乏其他相关证据证实被告人实施制毒犯罪的，如没有提取到制毒工具，亦没有证人证实购买制毒原材料的，不能仅依靠被告人的供述确定毒品数量并予以定案。根据刑事诉讼法第五十三条的规定，只有被告人供述没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。二是在毒品灭失的情况下，毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认已经制造出“毒品”，且根据其他证据能够逻辑的推定制造出毒品的，应当认定为犯罪既遂。毒品的数量可以根据双方一致的供认予以认定，若双方的供述不一致，则采取“就低不就高”有利被告人的原则进行认定。三是在毒品灭失的情况下，毒品交易双方或者毒品共同犯罪的被告人均供认制造毒品，但对毒品的品质有疑义，因成品灭失致使无法鉴定，也缺乏证据证明制毒原材料为何物的，按照排除合理怀疑的证明标准，可以认定为犯罪未遂。具体的毒品数量应当根据被告人的供述，结合“就低不就高”的原则来确定。

如广东省高级人民法院通报的“被告人李某乾、郭某宏、孙某兵、金某填、陈某福制造毒品案”。该案现有证据可证实，李某乾等人受他人雇佣来到案发现场参与制造毒品，他们按照安排，在现场参与搬卸、安装制造毒品的设备、原料，已开始着手制造毒品，但因被公安机关及时查获而未能制造出毒品（包括粗制毒品或者半成品），其行为属于犯罪未遂。一审没有准确认定李某乾等人参与制造毒品犯罪的犯罪形态，错误认定其行为构成犯罪既遂，导致量刑过重，二审依法予以改判。

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