案例分析“代购”毒品行为在实务中如何认定 作者：罗小柏     时间：2020-06-15    来源：互联网

当前，在司法实务中，对代购毒品行为如何认定，因个案证据差别存在不同的判决结果。广东联建律师事务所合伙人、刑事辩护研究中心主任罗小柏律师，现结合两案例依据现行有效的法律规定简要评析“代购毒品行为如何认定”。

【案例一】：被告人范某与黄某（另案处理）系好朋友且都是吸毒者，2015年12月10日，范某受黄某之托回老家陆丰购买毒品，范某购买了30克冰毒（其中8克为黄某代购，其余自购），于2015年12月13日凌晨回到深圳租房内即被抓获，于2016年1月10日以涉嫌贩卖毒品罪刑事拘留。

【案例二】：犯罪嫌疑人罗某某（吸毒者）受杨某（吸毒者）之托在广州购买毒品（冰毒2克），于2016年9月13日下午交易时被深圳警方抓获，于2016年9月15日以涉嫌贩卖毒品罪刑事拘留。   

 两案例的争议问题是，对购买一定数量的毒品，且有证据表明行为人系吸毒者的事实如何进行定性，即以贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪（如数量较大）或其他罪名论处？专注毒品犯罪辩护的罗小柏律师认为，这里固然存在对证据的认定问题，但也是对非法持有毒品罪和贩卖毒品罪之间关系的把握问题，还包括代购少量毒品是否构罪的问题。

       解析：对于为了贩卖毒品而代购毒品与非法持有毒品中代购较大数量的毒品，以满足自身或者他人吸食需要的，客观行为具有相似之处，即形式上同样都是向他人购买毒品，两者在犯罪主体和数量要求上也有所差别，贩卖毒品罪对涉毒数量和主体年龄没有要求，而非法持有毒型犯罪要求必须非法持有一定数量的毒品和行为人年满16周岁以上。但二者区别的关键在于行为人主观故意。如果行为人明知购买毒品的目的是为了贩卖而代购，则构成贩卖毒品罪；如果不能证明行为人购买毒品是为了贩卖，或者有证据证明行为人不是以牟利为目的为他人代买仅用于自己吸食的毒品，尽管可能达到较大数量，也构成非法持有毒品罪，达不到较大数量追诉标准的则不构成犯罪。

对此，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（2008年大连会议纪要）》规定：1、有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。2、代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。3、明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

而《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（2015年武汉会议纪要）》中“关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题“规定：1、行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。2、行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。

      故案例一中一审法院在没有充分证据证明范某明知黄某代购用于贩卖，没有充分证据证明范某有加价牟利或本人购买毒品是为了以贩养吸的情况下，认定范某构成贩卖毒品罪是不恰当的，而认定范某构成非法持有毒品罪更符合罪刑法定原则。案例二中在审查批捕阶段，某区人民检察院听取辩护律师意见后于2016年10月13日作出不予批准逮捕决定，犯罪嫌疑人罗某某已成功取保候审（现已撤案）。

在《刑事审判参考》总第99集第1014号刘某芳贩卖毒品案中，明确不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪。有证据证明行为人为吸食毒品者代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，不应以犯罪论处。证明行为人是否具有牟利目的的举证责任应当由公诉机关承担，举证不能的，应当依法认定行为人不具有牟利目的。

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