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非法持有毒品罪的既遂与未遂及量刑标准

来源:深圳毒品犯罪辩护网  作者:罗小柏  时间:2018-07-17

一、非法持有毒品罪存在未遂状态

  对于非法持有毒品罪是否存在未遂状态,存在不同观点。第一种观点认为非法持有是一种非法状态,行为人应该实际持有才构成本罪,如果行为人尚未持有则被抓获,不能认定为非法持有,不构成非法持有毒品罪。第二种观点认为非法持有也可包括他人代为持有的情况,如在购毒人员已经支付相关毒资的情况下,毒品只是尚未交付,事实上已经归购毒人所有,这种情况就应认定为非法持有毒品,且系既遂。第三种观点认为这种已经支付毒资但尚未拿到毒品的情况应认定为非法持有毒品罪未遂。

  深圳毒品犯罪辩护网、专注毒品犯罪辩护的罗小柏律师认为,讨论非法持有毒品是否存在未遂状态的前提是确定持有的性质。就我国现行刑法而言,在总则部分己经明确了是针对犯罪行为,非法持有是我国刑法范畴中的行为非法持有毒品罪就是具体的属于分则管辖的犯罪。非法持有毒品罪的主观方面是一种直接故意,即明知是毒品、明知是非法还持有。作为一种直接故意犯罪,相对于非法持有毒品罪实际持有毒品的既遂形态,按照既遂犯构成要件齐备说的通说,自然存在非法持有毒品犯罪预备、未遂、中止的未完成形态。

   2008年时任最高人民法院副院长的张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话中提出:关于毒品犯罪的既遂未遂问题,对于实践中出现的极为典型的未遂案件,应按照犯罪未遂来处理。例如,毒品交易双方约定交易地点后尚未见面,在路途中被抓获的,对于卖方而言,仍应当按照以上原则认定为犯罪既遂,因为他是为卖而买到毒品,或者是为卖而通过走私、制造获得了毒品,如其毒品系祖上传下来的,尚未出手即被查获,也可以认定为犯罪未遂;对于买家,因尚未与卖方进行实际交易,应当认定为犯罪未遂。可见最高人民法院对此种情形也认为应定犯罪未遂。 

广东省高级人民法院(2017)粤刑终1176案件二审中认为,上诉人全兴平贩卖海洛因3084.6克、甲基苯丙胺片剂79.9克,原审被告人欧进成贩卖海洛因80.1克,其行为均已构成*****;上诉人罗超坚非法持有海洛因85.02克,其行为构成非法持有毒品罪。上诉人罗超坚非法持有的85.02克海洛因中,有80.1克已付款而尚未拿到手,没有证据证实罗超坚持有的目的是贩卖,故而不能定罗超坚*****,只能定非法持有毒品罪的未遂可减轻处罚。原审也认为,尽管罗超坚已与上家欧进成商谈好价格和数量,且已将购毒款交给欧进成,是已着手进入实行阶段,而非单单商议价格、数量、交易地点等犯意联络的预备阶段,只差交付给罗超坚即完成毒品所有权的转移,实现罗超坚对毒品的持有,由于双方均被公安人员抓获这一意志以外的原因,而未能得逞,故应认定罗超坚为非法持有毒品罪的未遂。从刑事政策的角度,没有实际拿到毒品而认定为非法持有毒品既遂,量刑在有期徒刑7年以上,有失公允,量刑过重;如果认定不构成犯罪,不仅违反刑法理论(犯罪的未完成形态并非无罪),也有放纵涉毒行为人之嫌,社会效果不好。

 二、非法持有毒品既遂和未遂并存时的量刑

  非法持有毒品既遂和未遂并存时的量刑可以参照数额犯中犯罪既遂与未遂并存时的量刑原则处理。

  1.既未遂并存但只有一者符合定罪条件。这种情况下,不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额。《刑事审判参考》第100集中第1020号案例王新明合同诈骗案中已明确此点。

  2.既未遂并存二者均单独符合定罪条件。这种情况下,既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。最高人民法院发布的指导案例62号《王新明合同诈骗案》更进一步明确:在数额犯中,犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择适用处罚较重的法定刑幅度,并酌情从重处罚;二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重处罚。

  3.既遂未遂并存,均未单独构罪,但总数额符合定罪条件。这种情况能否作为犯罪处理,目前只有最高人民法院、最高人民检察院于20103月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以明确。该解释第2条规定:伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的,或者销售金额未达到5万元,但与未销售货值金额合计达到15万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。对于这种情况,根据既未遂累计的犯罪数额确定全案适用的法定刑幅度,并认定全案具有未遂情节,然后量刑。

  如前述案例中,原审认为,被告人罗超坚非法持有毒品既遂的4.92克海洛因未达到定罪标准(刑法规定是10),未遂的80.1克海洛因达到定罪标准,且数量大(50克以上),法定刑在7年以上。被告人罗超坚尚未实际持有80.1克海洛因,未实际危害到社会,故法院按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚,并考虑到其非法持有既遂的4.92克海洛因,酌情从重处罚,被告人罗超坚犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑4年,并处罚金4万元。         

 

 

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