刘某雷贩卖、运输毒品、彭某葵运输毒品案 作者：罗小柏     时间：2020-06-15    来源：互联网

刘某雷贩卖、运输毒品、彭某葵运输毒品案

——法院改变起诉罪名以及运输毒品罪的认定

【基本案情】

公诉机关：广东省揭阳市人民检察院。

被告人：刘某雷、彭某葵、彭某龙。

揭阳市人民检察院指控：2014年7月30日凌晨1时许，被告人彭某葵事先与被告人刘某雷联系购买毒品事宜后，雇佣彭某龙驾驶1辆白色小轿车（车牌号：贛MQ1531）前往广东省陆丰市甲子镇，到达广东省惠来县东港高速口时，刘某雷已在该处等待并带领彭某葵、彭某龙到甲子镇一旅社。在旅社房间内，彭某葵与刘某雷谈好以每千克人民币（下同）2万元的价格向刘某雷购买毒品4千克，并将8万元现金交给刘某雷，后刘某雷离开旅社。同日下午，刘某雷携带一纸箱坐上彭某龙驾驶的小轿车，3人返回江西省宜春市，途经陆丰市甲子镇检查站时，刘某雷让彭某龙停车，刘某雷携带该纸箱下车改乘坐1辆摩托车绕过检查站后又携带该纸箱坐上彭某龙驾驶的小轿车。当车行至惠来县东港收费站时，见有民警设卡检查，刘某雷再次下车并将该纸箱丢弃于公路附近草丛。执勤民警见状追上前将刘某雷抓获，并查获刘某雷丢弃于案发现场附近草丛里的纸箱1个，内装有毒品可疑物4包（每包净重1千克），合计重4千克。彭某葵、彭某龙也被当场抓获。经鉴定，被查获的毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为76.1%、76.5%、77.5%、77.6%。

揭阳市人民检察院认为，被告人刘某雷的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，应当以贩卖、运输毒品罪追究刑事责任，被告人彭某葵、彭某龙的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，应当以运输毒品罪追究刑事责任。被告人彭某龙在运输毒品共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十七条第二款之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。

被告人刘某雷辩称其没有贩卖冰毒。其辩护人辩护称：指控刘某雷涉嫌贩卖、运输毒品的事实不清，证据不足。请求依法判处刘某雷无罪。

被告人彭某葵辩称其没有运输毒品。其辩护人辩护称：本案证据无法相互印证。

被告人彭某龙辩称其不知道车上有毒品。其辩护人辩护称：彭某龙在主观方面没有运输毒品的故意，客观方面没有运输毒品的行为；彭某龙是在受彭某葵蒙蔽的情况下受雇提供驾驶服务，指控其犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立。

【裁判结果】

广东省揭阳市中级人民法院于2015年4月20日作出（2015）揭中法刑一初字第7号刑事判决：（一）被告人刘某雷犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人彭某葵犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（三）被告人彭某龙犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。

宣判后，原审被告人刘某雷、彭某葵、彭某龙不服，提出上诉。广东省高级人民法院依法审理了本案，于2015年12月21日作出（2015）粤高法刑一终字第286号刑事裁定，裁定撤销广东省揭阳市中级人民法院（2015）揭中法刑一初字第7号刑事判决；发回广东省揭阳市中级人民法院重新审判。

广东省揭阳市中级人民法院依法另行组成合议庭审理了本案。审理期间，广东省揭阳市人民检察院于2016年4月6日决定对被告人彭某龙撤回起诉，广东省揭阳市中级人民法院于2016年4月6日作出（2016）粤52刑初14号刑事裁定，准许揭阳市人民检察院撤回对被告人彭某龙的起诉，并于2016年4月8日作出（2016）粤52刑初14号刑事判决：（一）被告人刘某雷犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人彭某葵犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

原审被告人刘某雷、彭某葵不服，提出上诉。广东省高级人民法院于2017年5月25日作出作出（2016）粤刑终926号刑事判决，认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，对刘某雷定罪准确，但对彭某葵定罪不当。故维持对被告人刘某雷定罪量刑和对被告人彭某葵量刑部分，改判彭某葵犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

【裁判理由】

广东省高级人民法院认为，上诉人刘某雷违反国家毒品管制规定，非法贩卖、运输毒品，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人彭某葵违反国家毒品管制规定，非法运输毒品，数量大，其行为已构成运输毒品罪。在运输毒品的共同犯罪中，刘某雷、彭某葵均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。对刘某雷定罪准确，但对彭某葵定罪不当，予以纠正。

【案例提示】

本案中，检察院起诉指控彭某葵的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，应当以运输毒品罪追究刑事责任，重审判决彭某葵构成贩卖、运输毒品罪，主要涉及以下两个问题。

（1）、法院改变起诉罪名的法律依据

新的刑事诉讼法颁布后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第二款规定：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；具有前款规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”最高人民法院的规定，又保证了被告人、辩护人充分行使辩护权，实现了程序公正与实体公正的完美结合。

（2）、运输毒品罪与贩卖、运输毒品罪的区分

运输毒品罪与相关联罪名如贩卖毒品罪、动态的非法持有毒品罪的区分在于运输的实质内容。在立法上，运输与走私、贩卖、制造毒品的行为并列，表明其社会危害性相当。而这里的社会危害性就在于强调运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，即具有使毒品流通的目的。运输毒品罪与贩卖毒品罪在理论上的区分是比较简单的，即只要具有贩卖故意的运输行为就应认定为贩卖毒品罪。

但如何证明具有贩卖故意无疑是司法实践中的难题，因为毒品犯罪具有极高的隐蔽性，司法实践中如果没有充分的证据证明具有贩卖的目的，一般都认定为运输毒品罪。如果行为人为贩卖而运输毒品，但行为人仅实施了运输毒品的行为，还没有来得及实施贩卖的行为，则构成运输毒品罪。因为在此情况下，行为人只实施了运输的行为，其在明知是毒品的情况下而予以运输，客观上已经致使毒品进入社会流通和扩散，构成了运输毒品罪，同时行为人实施的运输毒品是为了进行贩卖，运输行为是手段行为，贩卖是目的行为，所以行为人运输毒品的行为同时还成立贩卖毒品罪（未遂），行为人实施了一个行为，触犯了数个罪名的犯罪形态，应为想象竞合犯，对此我国司法实践的处理原则是“从一重处断原则”，由于贩卖、运输毒品的量刑幅度相同，因此，应以运输毒品罪进行惩处，贩卖行为作为量刑情节予以考虑。

【辩护总结】

专注毒品犯罪辩护的罗小柏律师认为，法院开庭审理后，如合议庭认为需改变指控的罪名，则须将法院审理认定的罪名在判决前听取控辩双方的意见，必要时可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论，此过程实际上是控辩双方围绕法院审理认定的罪名进行辩论的过程。如果公诉机关仍坚持指控的罪名，被告人及辩护人亦认为仅构成公诉机关指控的罪名，尤其是重罪名被指控为轻罪名的，则法院在听取意见或重新开庭时必须提出法院经审理认定罪名的意见，控辩双方均可以对指控的罪名发表意见。否则，程序不当或存在瑕疵。

另外，根据本案现有证据，一审法院重审时对彭某葵的定罪改为贩卖、运输毒品罪没有事实及法律依据，彭某葵的行为构成运输毒品罪。走私、贩卖、运输、制造毒品罪虽是选择性罪名、处于同一处罚量刑档次，但多一种行为造成的社会危害后果就不同量刑也有区别。

   【案例来源】摘自罗小柏律师个人专著《常见毒品犯罪实务指引——办案思维与疑难解析》。

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