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罚当其罪:假冒注册商标罪中非法经营额的认定

来源:深圳毒品犯罪辩护网  作者:罗小柏  时间:2017-10-10

我国刑法中涉及侵犯知识产权的犯罪有七个罪名,其中重要的一罪名即假冒注册商标罪。该罪名的设立是为了打击犯罪,为充分、有效地保护中外注册商标专用权提供了有效的法律保障。因此,非法经营额的认定成为该罪名罪与非罪及具体刑档的衡量标准。纵观我国法律,早在2004年以前,《中华人民共和国刑法》(以下均简称《刑法》)中关于假冒注册商标罪的入罪标准及具体刑档的法律适用问题均无明文规定。直至2004年,最高院、最高检联合发布司法解释后,该罪中与非法经营额直接相关的“情节严重”、“ 情节特别严重”的具体情形才由此确定下来。关于非法经营额的认定标准,既是假冒注册商标罪罪与非罪的入罪标准,也是具体刑档的适用标准。然而,在司法实践中,由于立法的相对滞后性及犯罪手段的多样性等主客观原因,使得假冒注册商标罪在认定非法经营额上仍存在许多面临解决的问题。

一、假冒注册商标罪中非法经营额的现行认定标准

2004年前,关于假冒注册商标罪仅见于《刑法》第二百一十三条:“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”可见彼时犯罪情节是否严重,及是否特别严重成为假冒注册商标罪定罪量刑的标准。但究竟何为“情节严重”和“情节特别严重”?该法条并没有进一步明确。直至2004年12月8日,最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下均简称《2004年解释》)对假冒注册商标罪中的“情节严重”和“情节特别严重”有了明确具体的规定。该解释第一条第一款规定:“非法经营额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;假冒两种以上注册商标,非法经营额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;其他情节严重的情形”,均属于假冒注册商标罪规定的“情节严重”。同时,该解释第一条第二款规定:“非法经营额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的;假冒两种以上注册商标,非法经营额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;其他情节特别严重的情形”,属于假冒注册商标罪规定的“情节特别严重”。从中可见,非法经营额的多少成为假冒注册商标罪入罪的重要依据,更是罪行轻重的重要标准。

与此同时,笔者注意到,在认定假冒注册商标罪的具体情节上,非法经营额和违法所得数额均是认定涉案金额的标准。那么,在司法实践中是视具体情形选择适用还是随意适用亦或其他?首先,就违法所得数额而言,其系指行为人因实施违法犯罪活动所获得的收入。从该表述中可见违法所得数额是一个宽口径,简单而言实施犯罪活动所获得的收入名目繁多,而目前我国法律尚未明文界定,学术界对此亦普遍存在争议。争议的观点大致是该违法所得数额应当是销售金额除去成本后所获得的纯利润还是包含犯罪成本在内的全部所得。不同的理解导致的计算结果截然不同,相对应的刑档也必然不同。正基于此,我国的司法实践中较少选用违法所得数额作为假冒注册商标罪定罪及量刑标准,更多的是采用非法经营额进行认定。非法经营额指的是行为人在非法经营活动等侵权行为所涉及的侵权产品的总数额。《2004年解释》第十二条第一款更为确切的表述:“行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”细看该解释的规定,实际销售(平均)价格和标价是认定非法经营额的关键司法实践中,大量存在上述认定因素同时存在的情况,在此情形下,笔者认为应当遵照以事实为根据、有利于被告人的原则,以实际销售(平均)价格进行认定,这也最能反映假冒注册商标罪被告人的获利之社会危害性。反之,在无标价或者无法查明实际销售价格的情况下,则按照被侵权产品的市场中间价格认定非法经营额。

二、认定非法经营额存在的主要问题

根据《2004年解释》第十二条的规定,侵权产品的实际销售价格、标价以及被侵权产品的市场中间价是认定涉案非法经营额的因素。这看似具体明确易操作的规定,在现实司法实践中仍存在问题。

(一)侵权产品实际销售价格难以查清。一般情况下,法院认定侵权产品的实际销售价格大致是通过侦查机关现场扣押的账本、销售记录、发票、销售合同等相关书证或者根据买卖双方对侵权产品交易价格的一致供述来认定。但现实当中,同样存在侦查机关在案发现场无法找到相关书证或电子证据的情形,或者即使找到相关记录,也会出现因记录的内容模糊、残缺不全,导致无法查实涉案侵权产品的实际销售价格。另外,寻找买家作证在客观上也存在相当大的难度,首先大多数证人不愿意配合作证;其次即便提供了证人的联系方式,因多为案发后提供,真实性无其他证据佐证,法院往往以其来源不明、真实性存疑而难以采信。

(二)以被侵权产品市场中间价格认定非法经营额容易导致罪责刑不相适应。在非法经营额的认定中,如果无法查明侵权产品的实际销售价格或无标价,则由司法部门委托价格鉴定中心,根据现场缴获的涉案侵权产品型号、规格、数量结合市场因素综合认定被侵权产品的市场中间价格。但是鉴定意见并不当然具有有客观性、合理性,如果鉴定机构不负责任,其出具的鉴定意见也难以体现公平。特别是当鉴定机构出具的鉴定价格与被侵权单位提供的价格证明完全一致时,极易引发被告人、辩护人对鉴定意见客观性、公正性的质疑。

(三)被告人对刷信誉虚假交易举证难。随着电子商务的不断发展,电商平台越来越成为侵犯知识产权犯罪的一大特点。现实当中的网络交易确实存在为提高网店销售记录而进行虚假交易的刷信誉行为。常见的刷信誉虚假交易主要有以下两种:1、淘宝卖家雇请网络刷手进行刷单,“卖家”通过QQ等聊天工具联系网络刷手派遣任务,刷手按“卖家”指示到其店铺假下单并支付款项,“卖家”通过快递公司发“空包”给刷手或其他虚假地址,刷手虚假收货并给予好评,“卖家”将刷手支付的款项返还给刷手并支付刷单费用;2、不同淘宝店铺卖家之间互刷信誉,即事先联系之后各自在对方店铺虚拟下单、付款,但不实际发货,以此提升店铺的销售量和信用度。正因为虚假交易的大量存在,导致大多利用网络进行销售的假冒注册商标案件中均存在虚假交易的情形,但在面临公诉机关指控的非法经营额时,被告人及辩护人提出网络销售存在刷信誉的虚假交易往往不足以抗辩,因为如何认定刷信誉的金额成为控辩双方争议的焦点。

三、司法实践中认定非法经营额的具体方法

由于非法经营额的认定与被告人罪与非罪及量刑轻重密切相关,因此,在该罪的辩护中,辩护人着重辩护的方向即非法经营额的认定。

   (一)环环相扣、多方考证确定侵权产品实际销售价格。因以侵权产品实际销售价格计算非法经营额最能客观真实地反映被告人实施犯罪的社会危害性,故查明侵权产品实际销售价格应当是第一顺位优先选择适用。法院在审理过程中,主要通过审查侦查机关在犯罪现场提取的账本、记账凭证、销售单据、销售合同、提货单、销售发票等相关书证及被告人QQ、微信社交聊天记录、电子往来邮件等证据,结合被告人的供述、证人证言及现场扣押的侵权产品状况综合认定侵权产品的实际销售平均价格。诚然,如果提取的书证或电子证据能够明确指向涉案侵权产品,那么侵权产品的实际销售价格一目了然;如果记载的内容模糊不清,无法判断是否与侵权产品相关联,法院往往要进一步结合被告人及同案犯的供述、证人证言来综合认定。这其中又可细分如下,如果被告人及同案犯对书证载明的内容供述合理且稳定,并有证人证言可以佐证,法院大都会从有利于被告人的角度出发采信相关书证。另外一种依靠证言证实实际销售价格的情形是举报人(权利人委托的知产代理公司)先行购买了涉案的侵权产品,随后向公安机关举报,公安机关立案并对被告人实施抓捕。如果被告人在讯问笔录中供述的实际销售价格能与举报人报案笔录中陈述的价格一致,此情形下即使没有相应的销售单据予以佐证,也应当认定涉案侵权产品存在实际销售价格。在假冒注册商标案件辩护中,最常见的辩护策略是,为了证明侵权产品的实际销售价格,案发后由被告人家属或辩护人向法院提交涉案产品销售记录(如送货单、记账本等),并称此记录是案发前形成的书证,因客观原因未被侦查机关现场提取。抛开涉及律师执业道德及是否作伪证的法律风险问题不谈,对于此类证据,法院必然持审慎态度,着重审查该证据来源的真实性、合法性,重点审核证据提供者的陈述及证据的形式。在确定证据来源真实合法的情况下,再进一步审查该证据载明的内容能否与被告人的庭前供述相印证,即审查证据之间的关联性。在满足上述所有条件的情况下,该类证据才可被采纳。如笔者在代理被告人李某假冒注册商标罪一案中,因现场没有提取到任何销售凭证,公诉机关依据鉴定机构出具的被侵权产品市场中间价作为非法经营额提起公诉。辩护人在阅卷时发现被告人李某与另两名在先判决的同案犯被抓获后的首份笔录中对于涉案侵权产品的销售价格均作出明确供述,且三人所称的销售价格基本一致。另外,该案在补充侦查阶段,被告人李某的家属曾向公诉机关提供过两张电脑打印并盖有被告人所在公司公章的送货单,拟证明部分涉案侵权产品的实际销售价格,但公诉机关以案发后提供不予采信。法庭审理过程中,辩护人提出该两份送货单虽系案发后提交,但能与三名在案被告人庭前首份供述的销售价格相一致,应以此作为认定该案涉案侵权产品实际销售价格的有利依据,且被告人当庭亦对该证据的来源和形式作出了合理解释。最终法院采纳了这两份送货单,并以该送货单载明的销售价格计算涉案侵权产品的非法经营额。

   在实务中,公诉机关通常认为,由于销售的侵权商品价格存在浮动,且已销售的侵权商品数量不明,导致侵权商品的实际销售平均价格无法查清。对此,笔者认为,《2004年解释》第十二条有关“未销售的侵权产品的价值,按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”的这一规定,实际表明已销售的侵权产品实际销售价格客观上存在难以查清的情况,已查清的侵权产品实际销售价格会存在一定幅度的浮动(否则就不宜用实际销售平均价格来表述),ƒ实际销售平均价格可以用来计算未销售的侵权产品的价值。这一规定同时反映出销售侵权产品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例,比较契合被告人销售侵权产品价格存在一定区间浮动、实际销售数量不明的案件事实。公诉机关主张每次销售侵权产品的价格和数量固定才能计算实际销售平均价格的计算方法过于绝对,增加了知识产权犯罪中证据审查的难度因此以简单平均的方法计算实际销售平均价格,即存在两次或者两次以上销售价格的,取其平均值,以此作为实际销售平均价格,符合立法精神

  (二)以被侵权产品的市场中间价格或侵权产品的市场中间价格认定非法经营额。笔者认为对此应该视具体情况而定以假卖假案件中,假冒注册商标的商品尚未销售的,非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据,而不能以被假冒的注册商标的商品价格作为计算依据。在假冒注册商标的商品已经销售的情况下,以其实际销售金额作为定案依据,实际销售金额以交易额计算,对此不会有争议。但是在假冒注册商标的商品未销售的情况下,其非法经营数额如何计算成为司法实践中必须解决的问题根据《2004年解释》的规定没有标价的,按照被侵权产品的市场中间价格计算,这一认定原则对于以假充真、销售伪而不劣的犯罪是可行的,因为从其犯罪的自然行为来看,消费者一般不会明知是假冒产品而购买,往往是当作被假冒的品牌产品购买的,支付的价格也往往被假冒的品牌产品的价格相当,所以根据被侵权产品的价格计算是科学的。但对于以假卖假型销售行为,买方知假买假,不可能以真品的价格购买侵权商品,甚至即使其不购买侵权商品也不会购买真品。因此在“以假卖假”的情形下,非法经营数额应当就是侵权行为实际涉及的数额,不能以被侵权产品的价格为依据计算货值,因为该情况下侵权产品挤占被侵权产品的市场份额的可能性很小,且二者之间并无必然联系。若被侵权产品的市场价格进行认定则与实际经营情况不符刑事审判参考杨昌军假冒注册商标的商品案中,法院认为,杨昌军的销售场所和销售方式决定了从其处购买包的人必然知道这些包是假冒名牌的,支付的价格相当低廉。所以,价格鉴定机构根据该假冒名牌包的市场价格计算,8425个包作价766990元,均价不足百元,司法机关以此作为定案依据,能够准确评价杨昌军犯罪行为的社会危害性。

此外,笔者在代理过的假冒注册商标案件中还遇到过商标权利人即被害单位出具涉案侵权产品价格证明。在假冒注册商标刑事案件中,几乎每一起案件证据中都有被害单位提供的涉案侵权物品价格说明,但其能否直接作为定案依据?笔者持否定态度,从证据类型的角度来讲,商标权利人作为知识产权刑事案件的受害者,起着补充控诉的作用,其出具的价格说明隶属于控方举证的被害人陈述证据类。在刑事诉讼中,被害人与被告人具有客观存在的利害关系,被害人受到各种主客观因素影响的可能性较大,其陈述往往偏向自己的利益,如果将其直接作为涉案非法经营额的认定标准必然有失偏颇。因此,认定侵权产品中间价格时,还应当结合在案其他证据审慎判断被侵权单位出具的正品价格证明及价格鉴定意见的证明力。与被侵权单位出具的正品价格证明相比,中介机构出具的价格鉴定意见无疑具有较高的公信力,其证明力明显高于前者。司法实践中由于价格鉴定意见的出具比较便捷,且鉴定结果往往能够得到法庭的支持,对于查获的侵权产品,侦查机关一般都交由价格鉴定机构出具价格鉴定意见,作为指控、认定犯罪数额的依据。但鉴定意见能否作为定案的根据,需要结合案件具体情况和其他证据审查判断。具体而言,应当调取证明被侵权单位实际销售情况的证据,如销售合同、销售单据、产品市场定价等,用以证实被侵权单位提供价格的真实性。必要时应当对鉴定的程序、依据、方法等情况进行审查。关于鉴定方法,多数假冒注册商标案中的鉴定报告均没有详细注明鉴定机构在鉴定过程中采用了哪种标准、方法及过程进行鉴定。因此,笔者在代理的几起假冒注册商标案件中均对此提出了质疑。值得一提的是,关于侵权商品完全仿冒被侵权商品、部分仿冒、同时仿冒多种被侵权商品、被侵权人没有同类商品及被侵权商品在国内没有销售的情形下,如何认定被侵权商品的市场中间价格,应当依据国家发展和改革委员会价格认证中心发布的《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》认定被侵权商品的市场中间价格。而且在实际操作中,因产品销售存在多个环节,以出厂、批发或者零售环节的市场中间价格计算案值,结果必然存在一定差异。可见,应当根据行为人所处的具体销售环节来确定市场中间价格。

  (三)被告人及辩护人应承担一定的刷信誉虚假交易的举证责任。虽然刑事案件中,认定被告人有罪的举证责任由公诉人承担。但涉电子商务的假冒注册商标案件中刷信誉虚假交易的查明,旨在剔除非法经营额中的“水分”,还原真实数额,对被告人来说是有利的。那么在这种可能结果是罪轻甚者无罪的有利证据面前,被告人理应承担一定的举证责任。即公诉人以侦查机关从网络平台调取的网络销售记录及关联银行卡交易明细,证明被告人实施假冒注册商标罪的非法经营数额。如果被告人提出该电子数据中存在虚假交易记录,应当就虚假交易的事实承担举证责任。即便无法确实履行举证义务的,被告人亦有责任向司法机关提供确切的证据线索,如提供其与“刷手”之间的联系往来、其向刷信誉的买家退回货款或支付刷信誉报酬的方式及路径,如网银、支付宝、微信转账明细。若被告人及辩护人提出存在虚假交易的辩护意见并供述了详细的刷单方式、流程时,应当认定被告人及辩护人完成了刷信誉虚假交易的举证责任。此后,公诉机关应向法院提出延期审理的申请并对被告人供述的刷单事实进行补充侦查。补充侦查后,法院应当结合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、记账、快递公司电脑系统记录等证据综合认定并剔除虚假交易数额。

    综上所述,非法经营额是假冒注册商标罪中的关键所在,作为辩护人,应熟练掌握和运用非法经营额的司法认定方法,最大限度的维护好当事人的合法权益。

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