非法持有毒品罪的两个问题探讨 作者：未知     时间：2020-06-15    来源：互联网

　　非法持有毒品罪的两个问题探讨

　　刑法第348条规定了非法持有毒品罪，而且根据非法持有毒品达到不同的法定数量处以不同刑罚，这对全面打击毒品犯罪有重要意义。现就理论与实践方面对本罪的两个问题作一点探讨。

　　一、定罪情节问题

　　定罪情节是指犯罪的成立、重要还是轻罪、此罪还是彼罪起决定作用的情节，即具体犯罪中犯罪构成要件的情节。我们通常所说的犯罪主体状况、犯罪故意或过失情况、危害社会的行为情况， 以及犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、后果等，都是成立犯罪必须具备的情节，即定罪情节。根据刑法348条之规定，非法持有鸦片200克以上，海洛因或者甲基本丙安10克以上或其他毒品数量较大的，构成非法持有毒品罪，没达到法定数量则不予定罪。由此看出毒品的数量是非法持有毒品罪的构成要件，是重要的定罪情节。

　　刑法明确规定非法持有毒品的数量是犯罪构成要件，决定该罪成立。因此，在理论与实践中普遍认为，只要行为人非法持有毒品的数量达到犯罪的法定数量，不论行为人持有的毒品是否属于自己的，别人赠与的，祖辈流传下来的，捡拾的;不管是为了吸食、治病等其他用途，只要根据已查获的证据，不

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　　能认定非法持有较大数量的毒品是为了走私、贩卖、运输等其他毒品犯罪的，都以非法持有毒品罪定罪量刑。不可否认非法持有毒品的数量是定罪重要标准，但不是唯一标准。同样，犯罪动机、目的、对象、手段等其他情节，对定罪都起着重要作用。刑法第13条明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚”。刑法的这些指导思想当然适用非法持有毒品罪，必须在定罪量刑予以考虑。毒品犯罪是一种复杂的犯罪现象，而犯罪案件的复杂性和情节的多样性决定了一个案件有很多情节，而任何情节都不能脱离整个案情和其他情节独立地影响定罪。非法持有毒品的数量是右面法持有毒品罪的重要的定罪情节，但案件复杂性及许多特殊和例外情况，要求必须综合考虑其他情节，不能只注重非法持有毒品的数量，唯数量论，忽视其他情节。从社会危害性来言，不仅体现在毒品的数量上，而且行为人持有毒品的原因、次数及犯罪后的态度等都反映其社会危害的大小，往往起着很大的作用。

　　在实践中，大量事实证明，在每一具体毒品犯罪案件中，数量与其他情节总是紧密相联，互相作用，共同规定着该毒品案件的定罪情节。非法持有毒品的数量与行为人持有毒品的动机、目的、来源、去路等其他情况密切相关。有时行为人非法持有毒品数量达到定罪标准，但行为人持有的毒品是祖辈流传

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　　下来而保留的，或者他人散落而捡拾持有的，或者是当地比较落后为治疗某种疾病保存的，经教育能主动交出，则应从轻、减轻或免除处罚。在此种情况下，行为人由于一些特殊原因，且认罪态度好，其主观恶性和社会危害性小，则不应一味以数量论处罚，更重要是进行法制教育，会起到更大的禁毒效果。如果一味地唯数量论，则显失公平，打击面大，不利调动人民群众禁毒的积极性。禁毒工作是一个逐渐、长期的过程，严刑苛法并不能清除毒品犯罪，只有在宣传教育和刑罚双向进行，才可能取得良好的效果。相反，对那些抗拒搜查，态度恶劣，拒不说明来源及用途的，只要达到法定的数量，则应从重处罚。这样可以来打击那些顽固不化的毒品犯罪分子，据动禁毒工作的顺利进行，同时也能体现“坦白从宽，抗拒从严”的基本刑事政策，更好地打击毒品犯罪分子。

　　因此，认定非法持有毒品罪时，在依据毒品数量时，还须尽可能地查清毒品的来源、用途、去路等其他情节，从毒品的数量及其他情节综合考虑来给行为人定罪量刑。

　　二、持有假毒品的认定问题

　　近年来，假毒品、掺假毒品的毒品犯罪案件越来越多，持有假毒品的案例在实践中也有发生。对持有假毒品如何认定处理，是摆在司法人员面前的一个问题。笔者认为，对持有假毒品的认定处理，分以下情况认定：

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　　第一，明知是假毒品而持有的;如果经查证行为人有故意以假充真准备进行贩卖获利的，则以诈骗预备犯论处;如果经查证不能查清行为人持有假毒品的来源、用途、去路及其他犯罪行为的，不以犯罪论处。这是大多数司法人员的共同认识，无可多议。第二，行为人完全不知是假毒品，以为是真毒品而非法持有的，则以非法持有毒品罪未遂犯论处。这种情况怎样认定，在理论及实践中有两种不同的看法：

　　其一，在实践中有人认为不构成犯罪。因为持有的是假毒品，作为犯罪对象的毒品根本不存在，就无所谓持有而言，构成非法持有毒品罪的条件不存在，则不能以犯罪论处。

　　其二，有的学者认为：“本罪系行为犯，不存在未遂行为，只要行为人实施了非法持有数量较大的毒品的行为，就是既遂”。①“行为人把假毒品误认为是真毒品而予以持有的，应以非法持有毒品罪定性”。②由此看出，此种观点认为行为人把假毒品误以为是真毒品而予持有的，以非法持有毒品既遂论处。

　　完全不知道是假毒品而以为是真毒品非法持有数量较大的，构成非法持有毒品罪。客观上，行为人违反国家禁止非法持有毒品的法律禁令，私自占有、拥有毒品，实施了特征性的犯罪行为。主观上，行为人具有非法持有毒品的目的和故意，不知道是假毒品是行为人主观上对犯罪对象认识错误。“对象错

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　　误，由于不影响行为客体性质，不影响行为人对危害结果的预见，属于非构成事实的错误，因而对行为人的罪过心理没有影响。行为人基于危害意图实施犯罪行为，应对实际危害结果负故意的罪责“。③因此符合非法持有毒品罪构成要件，罪名成立。持有假毒品从实质来看，毒品根本不存在，无社会危害性，但危害后果并不是一切犯罪构成的必要要件。非法持有毒品罪构成并不要求造成严重的危害后果，只要非法持有达到法定数量的毒品，此罪即成立。

　　按照刑法理论及中国刑法分则对各种故意犯罪构成要件具体要求，行为犯是存在未遂状态的。行为犯是指行为人完成刑法分则规定的犯罪行为就构成犯罪既遂的犯罪;但是行为要有一个实行过程，而且达到法定的程度或危害后果，才能视行为完成。行为人已经着手实施犯罪，即使实施犯罪的全过程，但由于犯罪分子意志以外的原因未能达到法律要求的程度，就未完成犯罪而构成犯罪未遂。如中国刑法分则规定的脱逃罪是一个典型的行为犯。按照法律含义，并不是实施了脱逃行为就是犯罪既遂，如果没有逃脱监禁、控制状态及程度，就构成犯罪未遂;非法持有假毒品，客观上实施了持有毒品的行为，从表面上看好象完成全部犯罪行为，但是由于行为人意志以外的原因，对犯罪对象认识错误，误把假毒品当作真毒品持有，其结果并没达到犯罪分子意图，按照刑法理论之要求，应视为行为

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　　未完成而以未遂论处。这样，在定罪量刑时视持有假毒品的数量，同时参考其他情节，按照未遂定罪量刑，比较符合刑法理论;同时也给司法人员处理此类案件提供理论依据，做到罪刑相适应，从而更有利打毒品犯罪。

　　参考书目：

　　①②见欧阳涛、陈泽宪主编《毒品犯罪及对策》第104页、第110页(群众出版社九二年版)

　　③见高铭暄主编《刑法学原理》第二卷，第134页(中国人民大学出版社九三年版)。

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